五南官網-營業秘密法

第2條（定義）
本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。
三、所有人已採取合理之保密措施者。

●意義
營業秘密本為資訊之一種，資訊之自由流通，雖為民主社會之基石，惟對資訊之所有人仍應予以適當保護，以求調和。本法為避免所欲保護之營業秘密，其內涵與範圍漫無標準，參酌美國統一營業秘密法第1條第1項第4款、加拿大統一營業秘密法第1條第2項、日本不正競爭防止法第1條第3項、韓國不正競爭防止法第2條第2項及GATT烏拉圭回合談判TRIPs等規定。
本條制定時係參酌：
一、美國統一營業秘密法第1條第1項第4款：「營業秘密意指資訊，包括配方、模型、編纂、程式、設計、方法、技術或過程：(i)其獨立之實際或潛在經濟價值係來自於非他人所公知，且他人無法以正當方法輕易確知，而其洩漏或使用可使他人獲得經濟上價值者，且(ii)已盡合理之努力維持其秘密性者。」
二、加拿大統一營業秘密法第1條第2項：「營業秘密意指資訊，包括但不限於包含或具體表現一配方、模型、編纂、電腦程式、方法、技術、過程、產品設計或結構之資訊：(a)被或可能被使用於交易或商業者，(b)於該交易或商業中非一般公知者，(c)因非為公知而具經濟價值者，且(d)已盡合理之努力維持其秘密性者。」
三、日本不正競爭防止法第1條第3項：「持有視為機密而予以管理之生產方法、販賣方法以及其他不被公眾所知悉且對事業活動有用之技術上或營業上之情報（以下稱營業秘密）......。」
四、韓國不正競爭防止法第2條第2項：「所謂『營業秘密』係指無法公然得知，具有獨立經濟價值，經相當之努力，且維持秘密之生產方法、銷售方法或於其他營業活動上實用之技術或經營資料而言。」
五、GATT烏拉圭回合談判TRIPs第39條第2項：「自然人及法人對合法處於其控制下之資訊應有可能防止他人未經同意而以違背誠實商業行為的方式，揭露、取得或使用，但該資料須：(a)具有秘密性質，且不論由就其整體或細節之配置及成分之組合視之，該項資料目前仍不為一般處理同類資訊之人所得知悉或取得者；(b)因其秘密性而具有商業價值；且(c)合法控制該資訊之人已依情況採取合理步驟，以保持其祕密性。」
本法有關營業秘密之定義，係採取英美法系之歸納式立法方式，故所謂方法、技術、製程、配方、程式、設計等，僅例示資訊之範圍即營業秘密之部分客體，而以其他可用於生產、銷售或經營之資訊概括其餘，以免掛一漏萬，明顯有別於大陸法系之演繹式立法方式。
此種立法方式之優點是較具體明確，非僅為原則性或抽象式之概括規定。然而資訊之型態及其載體或呈現方式因科技發展日新月異，法律規定終究不可能一一預期列舉現在或未來之所有資訊態樣，乃至無窮盡之程度。司法實務上如何判斷系爭標的是否屬營業秘密，仍有相當之不確定性，有待日後判決累積出判準原則，且營業秘密成立與否之判斷，仍須確認是否符合三項保護要件，即「秘密性」、「經濟性」及「所有或持有人已採取合理保密措施」，而此三要件之內涵為何，以及法院於個案中如何認定，目前尚非十分穩定。未來仍須透過學理之研究與討論，以及司法判決之累積與分析，方能歸納出具體可行之判斷標準。以下分述營業秘密之權利來源及三要件。
一、營業秘密之權利來源
(一)自行研發
自行研究或開發營業秘密之資訊，其應歸屬研發者所有。因僱傭關係、委聘關係或共同研發之營業關係，涉及多數人之關係，其研發結果並非屬純個人所研發，自應明文規範，以避免爭議。職是，我國營業秘密法第3條至第5條，分別規定營業秘密之權利主體與來源。
(二)僱傭關係
1.職務上與非職務上研發
僱傭期間之研發，可分職務上研發與非職務上研發。與專利法第7條、第8條規定類似，職務上研發者，按營業秘密法第3條第1項，原則上歸雇用人，例外從契約之約定。非職務上研發者，按營業秘密法第3條第2項，職是，非職務研發之營業秘密屬受雇人所有者，倘雇用人符合一定要件時，自得使用之，不成立侵害營業秘密之行為。
2.一般性與特有知識
企業界之技術或商業資訊可分為兩類型：受雇人所具有之一般性知識、屬於營業秘密範疇之特有知識或資訊。申言之，受雇人於僱傭關係中均可習得，且具有一般性之知識、經驗與技能，或為受雇人運用自己之知識、經驗與技能所得之秘密者，係受雇人知識經驗與技能之累積，除為人格之一部外，亦為維持其生存發展所必須，非屬於雇主之營業秘密，可於離職後自由運用。反之，雇用人於長期經營與僱傭關係中所得之特殊性知識、經驗及技能，則屬於雇用人之營業秘密，如本法第1條案例所示，美髮理容店長期客戶之含其偏好與個人資料之名單。
二、營業秘密之三要件
三要件判斷次序為，應先就營業秘密之客體或標的是否仍為秘密，在洩漏當下非為外人所知；繼而判斷是否具有經濟價值；最後以主觀上有管理秘密之意思與客觀上管理秘密之狀態為斷。
(一)秘密性
營業秘密必須為仍保持秘密狀態資訊，並非為外人所周知。亦即指不論以整體而言，或以其組成分子或元件之精確配置及組合而言，這類資訊目前仍不為一般涉及該類資訊之人所知或取得者，若已經洩漏或公開，即喪失營業秘密本質上適格。他人對其再次洩漏或公開者，即無違反本法所生民刑事責任。但如對該資訊持有人或所有人曾與相對人締結過保密約定，再次洩漏或公開者，仍有可能要負擔違約責任。
參照最高法院107年度台上字第2950號刑事判決意旨：「所稱秘密性，屬於相對秘密概念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；⋯⋯」因此，秘密性要件區分為主客觀兩個層次，分別是以資訊所有人本身的主客觀行為，是否有將該營業秘密所涉資訊視為「秘密」，以及該資訊本身是否具有相對的封閉性，二者均具備者，才符合該資訊的秘密性要件。
基於本質上的差異，營業秘密之類型可分技術機密與商業機密兩種類型。前者為研究設計、發明、製造之專業技術或技藝。其中標的是物品結構與造型必須被公開使用，且容易被逆向還原的研發成果，通常應考慮依其特性申請發明、新型（包含一案兩請）或設計專利。使其發展能得縝密的保護，否則一旦為競爭對手完整照抄或均等方式破解，因此舉並不構成對營業秘密的侵害，研發者此時將無任何可以救濟的手段。
後者為涉及商業經營之相關資料，例如本書在第1條案例中提到的客戶名單。系爭資訊秘密性與難以得知之水準，應以業界標準判斷。所謂秘密性或新穎性，係指非一般涉及該類資訊之人士所知悉之資訊，依營業秘密法第2條第1款，是屬於產業間可輕易取得之資訊，則非營業秘密之標的。秘密性之判斷，係採業界標準，除一般公眾所不知者外，相關專業領域中之人士亦不知悉。倘為普遍共知或可輕易得知者，則不具秘密性要件。
產品之報價或銷售價格不涉及成本分析時，屬替代性產品進入市場進行價格競爭時得自市場中輕易獲取之資訊，不具秘密性。營業秘密之秘密性有其操作上的相對性：營業秘密所有人或持有人有其保密之主觀意圖，基於事業活動之信賴關係或僱傭、銷售等契約中之保密條款，已採取合理之保密措施，以維護其秘密性。但為經濟交易上的需要，其將營業秘密合理揭露提供予數量有限，且均已簽署保密協定之特定他人，仍不失其秘密性，顯見營業秘密之秘密性，係屬相對性，而非絕對性。營業秘密不具獨占性，營業秘密與專利不同，不具有排他效力，其無須有揭露與審查等法定形成要件，只要該營業秘密不被公開，抑或經由還原工程（Reverse Engineering）、試誤（Tryand Error）、電腦模擬運算或類似手法發現之，其權利有效期間不受限制，並無如專利權有權利之存續期間。營業秘密與專利權之性質雖有不同，然兩者並非不得併存，企業界自得於契約內容約定，將已公開之專利權或申請權，以及附隨未公開之營業秘密，依據授權條款或讓與條款，將兩者權利一併授權或移轉之，使企業更具競爭力。因未公開之技術內容，在市場上常具有決定或重要之關鍵。
採營業秘密保護之智慧財產甚少授權他人使用，但企業有時於考量生產規模中模具訂製、降低生產成本或策略聯盟交互授權等因素，最後決定有授權必要性者，應有比自家生產更嚴密的稽核與管理制度。為防日後爭議，授權前應考量下列事項：
1.被授權之營業秘密等級一旦被洩漏是否使得企業受到根本上的打擊？倘若洩漏後造成的損害極大，此類營業秘密不應授權，甚至不應離開企業管理監督之範圍。
2.評估被授權廠商之營業秘密管理措施，是否足以達到保密之效果，且應依營業秘密之類型不同，進行管理措施之檢核及認證，檢核或認證通過者，才得以被授權使用。
3.與被授權廠商簽訂保密契約及訂定罰則，並要求被授權廠商對接觸之相關職員另簽保密之約定、進行保密教育訓練。
4.建立定時控管稽核機制，定期及不定期檢視、考核被授權廠商與夥伴之營業秘密管理措施。並事前訂立契約，協商被授權廠商與夥伴在期間，以該營業秘密為基礎而研發出新的營業秘密時，所衍生的「所有權」與「使用收益權」間之商業模式。
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