五南官網-民法．總則

民法總序

●民法的概念
所謂民法，就是規定私人與私人之間民事上權利義務關係的法律。

公法與私法
想要真正瞭解民法的意義，必須先認清法律有三大領域，那就是公法和私法。公法是在處理國家行使公權力時和國民之間所發生的權利義務關係，而私法則是在處理私人與私人之間日常社會生活所發生的權利義務關係。
例如憲法、國籍法、稅法、兵役法、刑法、訴訟法等，都是屬於公法。公法關係的雙方當事人一方是國家，一方是國民，由於是公權力的行使，因此公法關係中雙方當事人的地位並不平等。這種不平等的現象表現在兩方面，也就是權利義務上的不平等以及意思效果上的不平等。就權利義務關係而言，在公法關係中，國民是居於被國家公權力所支配的地位，國民有遵從公權力的義務，卻不一定有相對等的權利。例如，國民因為犯罪而服徒刑，或者因為違反交通規則而遭受處罰，並不能因為自由受到限制或者金錢受到減損而對於國家有所請求。另一方面，就意思效果而言，國民單方面的意思並不能改變其和國家之間所存在的公法關係，例如，某位國民雖然不願意服兵役，他仍然必須服兵役，或者某位國民不願意繳太多的稅，但他需要繳交的稅金並未因此而減少。
反觀私法關係，由於是處理私人與私人之間的日常生活關係，例如買賣、租賃、借貸、離婚、結婚、繼承等，因此私法關係的雙方當事人間地位是平等的，並沒有主從尊卑的不對等現象。從權利義務的角度而言，在私法關係中，權利義務通常是相伴隨的，當事人之一方享受權利時，通常也負有相當的義務，例如，在買賣關係中，當你取得買賣標的物的所有權，同時你也必須給付買賣價款。又如在婚姻關係中，夫妻互享有被扶養的權利，但也互相負有扶養他方的義務。當然，在比較特殊的情形下，也有可能享受權利而沒有相當的義務，例如，贈與關係中，受贈人享受權利的同時並沒有相同的義務，不過這是出於贈與人本身的自願，和公法關係中不問國民有無意願均須受公權力支配的情形不盡相同。從這裡，我們也可以瞭解，在私法關係中，當事人的意思主宰著私法關係的形成與內容。例如，沒有人可以強迫你把房子租給別人，沒有人可以強迫你把房子設定抵押，也沒有人可以強迫你離婚、結婚。
瞭解了公法與私法的差別，我們就可以知道民法是屬於私法的領域，所以民法的條文都是建立在當事人相互平等的基礎上所制定的。

狹義的民法和廣義的民法
在法律的用語上，民法有廣狹二義。狹義的民法是指六法全書中的「民法」法典，由於這部法典的名稱就叫作「民法」，因此形式意義的民法指的就是這部民法。如果採用民法的狹義定義，則民法就只是私法的一部分，並非私法的全部。
如果用廣義的定義來解釋，則廣義的民法等於是私法的全部。除了民法以外，其他例如公司法、票據法、海商法、保險法（以上四種法律合稱商事法）、土地法、動產擔保交易法等，也都是規定私人間的權利義務關係，把這些法律以及這些法律的法理、判例總合起來，就是廣義的民法。由於不論有沒有使用「民法」這個名稱，只要是處理私人間權利義務關係的法律、法理、判例，一律將之劃入廣義的民法定義中，因此實質意義的民法指的就是廣義的民法。
在本書中，如果沒有特別說明，所指的民法是狹義、形式意義的民法。

●我國民法的制定與修正
我國民法典的沿革
我國歷代法制，多偏重在刑事法及行政法方面，成文法典以戰國時代魏國李悝的「法經」為濫觴，其後如「漢律」、「唐律」等，但對於民事法方面則缺乏有系統的法典。直到滿清末年為變法圖強，才開始編纂民法草案。
第一次民法草案於光緒33年開始編修，至宣統3年完成，是為大清民律草案，但該草案未及施行，滿清已經覆亡。中華民國政府成立後，在民國14年至15年間，曾參照大清民律草案完成第二次民律草案，該草案曾經司法部通令全國各級法院暫行參酌採用，但並未正式公布施行。
現行民法則是在國民政府奠都南京之後，於民國18年至20年間陸續制定公布施行的。

民法的編制及主要內容
我國民法是仿照德國民法、法國民法、瑞士民法、瑞士債務法及日本民法編纂而成，在編制上則是採用德國的民法體例，計分總則編、債編、物權編、親屬編、繼承編五編。
由於我國民法是沿襲自歐陸的民法法典，因此大部分的條文是仿照歐陸的制度，而承繼我國固有法制或民間習俗的條文，只有一小部分，也因此在適用上常會出現削足適履的情形。例如，台灣民間盛行的合會制度，在民法中卻付諸厥如，因此遇有合會糾紛，必須延引附會其他條文強加解釋，雖然大部分問題尚能處理，但難免有捉襟見肘的感覺，故於民國88年增訂第二編第二章第十九節之一「合會」。這種民法條文與社會習慣不盡相同的現象如果沒有加以注意，常會因為對法律認知錯誤而喪失法律上的權利，因此在日常交易中，必須注意習慣與民法的規定有時會有不同的地方。
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