五南官網-勞工機靈點，雇主睜大眼！搞定勞資關係的速成心法

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勞工機靈點，雇主睜大眼！搞定勞資關係的速成心法

作　　者：程金龍、蘇鵬翰
出版社別：五南
出版日期：2022/11/11(3版1刷)
ＩＳＢＮ：978-626-343-447-9
E I S B N：9786263434523
書　　號：1FAD
頁　　數：464
開　　數：20K
定　　價：550元
優惠價格：440元

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勘誤

國立臺北科技大學教授 林利國
中華產業協會理事長 唐偉仁
風靡百萬上班族的社會觀察家 肆一  
淡江大學風險管理與保險學系教授 繆震宇       讚好推薦

＊依照最新法規書寫，用讀得懂的白話解析令人想睡的艱澀法條。
＊搭配圖表釐清複雜概念，有效為您省下無謂的摸索時間。
＊附有實用度破表的功能性範例表格，是您實務上的最佳利器。

　　「嗡嗡嗡～嗡嗡嗡～大家一起勤做工！」相信所有辛苦的勞工和雇主都是勤勞的小蜜蜂，每日辛勤地上工，期待醞釀出甜美的未來。不只為了自己，也為了這個社會和每個珍愛的人，釀造出更好的生活。

　　依據最新時事與法規修訂！外送員、派遣勞工、工時制度、請假怎麼請……，新版特色讓您一次懂：

1. 雇主？勞工？傻傻分不清楚；如何判斷「僱傭關係」？美食外送員也是勞工嗎？
2. 派遣工如何自我保障？企業使用派遣人員又該注意哪些事項呢？
3. 老闆還能和員工約定試用期嗎？約定與不約定又有何影響？
4. 圖解法定、二週、四週、八週等各種工時制度
5. 責任制是老闆說了算嗎？
6. 工資與非工資，要如何判斷與運用呢？
7. 面對職災勞工，老闆有哪些責任呢？帶您認識111年最新施行的《勞工職業災害保險及保護法》！
8. 團體保險規劃實務要領大揭露
9. 只要表現不好，公司就可以開除我嗎？
10. 勞基法好多假啊～怎麼請，才合法？
11. 特別休假，如何計算天數？週年制與曆年制，您都搞懂了嗎？休不完怎麼辦，能換錢嗎？
12. 老闆請小心！《勞動事件法》已於109年上路囉！精闢解析讓您一次搞懂

　　雇主可運用本書，建立合宜且適法之勞工管理機制；各行業的職場工作者也可以藉由本書了解如何保障自我勞動權益；在學學生，也可以將本書作為進入職場的第一本工具書。

程金龍

學歷：
香港中文大學高級工商管理研究院
國立臺北護理健康大學健康事業管理研究所
國立臺北科技大學土木與防災研究所

榮譽：
111年勞動部職業安全衛生優良工程人員優等獎

經歷：
社團法人中華產業協會祕書長
勞動部職業安全衛生署勞動檢查員
景文科技大學兼任講師
臺灣臺南地方法院調解人
社團法人中華產業協會顧問
社團法人中華產業協會講師
財團法人台灣產業服務基金會講師
桃園市勞動安全衛生協會講師
國家地震中心校舍補強課程講師
新北市勞工局優良事業單位評審委員


蘇鵬翰

現任：
樂誠勞資顧問有限公司總經理  
淡江大學風險管理與保險學系兼任講師  
錠嵂保險經紀人(股)公司業務襄理  

專長：
企業勞務管理、企業保險 

學歷：
淡江大學風險管理與保險學系保險經營研究所  
逢甲大學風險管理與保險學系  
東吳大學法律學系學士學分班

第二章 勞動條件

第一節 約定試用期，真的合法嗎？─「試用期約定」的作用

有新進員工來報到時，除了透過面試時的訪談以及員工的個人基本資料來了解其相關之工作能力之外，並沒有其他太多有效率之方式來協助企業對員工之工作能力做進一步之了解。因此，多數企業對於新進員工多會進行試用期之約定，希望藉由「試用期間」員工實際工作能力的表現，來決定該新進員工是否真正符合企業之人力需求。但與新進員工約定試用期真的合法嗎？需要注意哪些事項呢？ 

勞基法並無試用期之相關規定
現行之勞基法條文中，並無試用期之相關規定；然而，86 年6 月12 日修正前之勞動基準法施行細則（以下簡稱勞基法施行細則）第6條第3 項規定：「勞工之試用期間，不得超過40 日。」惟此規定係針對勞基法第9 條所為行政上之補充規定，而勞基法第9 條之內容，係就勞動契約之種類加以定義，並未就勞工之試用期間做出規範，亦無授權施行細則得訂定有關勞工試用期間之意旨。因此，限制勞工試用期間不得超過40 日之規定，並未經母法授權，不符合明確性原則，因此原「勞工試用期間，不得超過40 日」之規定，於86 年6 月12 日修法後即遭刪除。

試用期乃屬勞雇雙方自由締約之權利
承上，目前勞基法雖未有試用期之相關規定，但從上述之修法歷程可知，勞基法並未限制勞雇雙方進行試用期之約定，亦未限制試用期之天數多寡。筆者於協助企業處理勞工事務之過程中，時而聽聞部分民眾認為約定試用期為違反勞基法規定之主張，實屬不諳法令之見解，為避免以訛傳訛，特地於本書提出說明，以正視聽。

以現行企業之管理實務而言，為觀察求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，進而判斷求職者是否為適格之員工，故約定試用期實則有其必要性，法院實務亦採相同之見解，此觀台灣高等法院100 年度勞上字第17 號之判決意旨：「勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不同，雇主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人可知。」

然而，雖勞基法並未針對試用期之天數做出限制，但並不代表雇主可以無限上綱，與新進人員訂定動輒數年之試用期間，此部分仍應回歸誠信原則，無論勞雇雙方，針對契約之洽定或履行，均不得有權利濫用之情形；因此，雇主仍應就勞工所擔任職務之本質，洽定符合常情之試用期間；目前實務上常見之試用期約定時間為三個月，惟當情況特殊時，雇主當可隨之增加或減少，但仍應以最大誠信為其約定之最高原則。

解僱試用不合格之勞工須具備法定事由嗎？
對於正式員工而言，若其工作表現不盡理想，雇主欲以勞基法第11 條第5 款「確不能勝任工作」之事由予以資遣之前，必須對員工施以改善機會、教育訓練、調任他職等保護手段，當窮盡一切方法仍無法期待員工之工作表現時，始能由雇主依勞基法第11 條第5 款終止勞動契約，此即為「解僱最後手段原則」。然而，就試用期勞工而言，試用期為正式勞動契約之前階試驗階段，員工尚未為企業之正式員工，若其表現不符期待，或未能通過試用考核，雇主欲予以資遣時，是否也該遵循「解僱最後手段原則」呢？在回答此問題前，我們應先對試用期之法律定位進行了解，常見之學說有二，簡單說明如下：

1. 定期契約說：
此學說係將試用期合約視為定期契約的一種，故試用期期滿即等同定期契約到期，因此，於期滿後兩造關係自動解除，無須預告終止亦無須給付資遣費，自然也毋庸踐履「解僱最後手段原則」。
2. 附保留終止權契約說：
即雙方當事人均保留對於契約之終止權，因此，若雇主在試用期間內發現勞工不適合該工作，或勞工在試用期間內發現企業之環境不適合其個人或與其期待不符者，雙方均得隨時行使其契約終止之權利。

實務上，以附保留終止權契約說最為常見。蓋因勞雇雙方約定試用期之目的，不外乎企業可藉由試用期間勞工之具體表現來評估其適任性；對於勞工而言，其亦可就試用期間之任事情形加以判斷企業之環境與文化是否符合其個人之期待，因此，在未進入正式員工之僱用階段前，勞雇雙方本就處在試驗、審查甚至體驗之階段，彼此就此前行階段之勞動契約本應保留隨時終止之權利，故採附保留終止權契約說較能符合試用期之本質。

既然實務上多以「附保留終止權契約說」來定義試用期之法律關係，那麼，當雇主欲解僱不適任之試用期員工時，是否仍需具備勞基法解僱之法定事由呢？亦即符合「解僱最後手段原則」呢？由於解僱試用期勞工係屬試用期間雇主行使其保留之契約終止權，故自然不若正式員工須以解僱為最後手段為前提，僅需針對試用期員工之表現做出適度之考核即可；至於何謂適度之考核，法無明文，得由雇主自行設定考核標準，並確實執行，即符合附保留終止權契約之本質。值得注意的，雖說如何針對試用期員工適任與否進行評估，雇主本就可自斟定奪，但切莫因此而濫用權利，違反誠信原則；簡言之，對於不適任之試用期員工，雇主仍必須加以舉證，客觀上為「合理相當」，方可片面終止兩造之勞雇關係，而非僅單純主張附保留之終止權，即可對試用期員工予以解僱。否則，即便有試用期之約定，仍有被認定為違法解僱，終止契約無效之可能。此有台灣高等法院98 年度勞上字第98 號與台灣桃園地方法院行政訴訟判決106 年度簡字第30 號判決意旨可稽。

與試用期員工終止契約，仍須給付資遣費，開立非自願離職證明書並進行資遣通報嗎？
當試用期員工經雇主施以適度考核後，遭認定不適任而不再繼續僱用者，係屬雇主行使其附保留之契約終止權，與勞基法第16 條以及第17 條雇主依第11 條或第13 條但書終止勞動契約須給與預告及資遣費之規定並不相同；基此觀點，與試用期員工終止契約並非勞基法上之資遣，故雇主無須負擔因「資遣」而生之法律義務，包括：給付資遣費、給與預告期間或預告工資、開立非自願離職證明予勞工及進行資遣通報；持同見解之法院判決包括：台北地方法院102 年度勞簡上字第7 號判決、台北地方法院92 年度勞訴字第29 號判決、台灣高等法院高雄分院90 年度勞上字第9 號判決。   

然而，即便有部分法院判決對於上述論點予以支持，但勞動部對於與試用期勞工終止契約一事，亦曾以台勞資2 字第035588 號函釋予以闡明：「⋯⋯勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11、12、16 及17 條等相關規定辦理。」可見，勞動部基於保護勞工之立場，仍將試用期員工因不適任而遭解僱定調為勞基法第11 條之資遣，而令雇主應負擔預告與資遣費等法定義務。

在此分歧之見解下，本書建議企業在解僱不適任之試用期員工時，仍宜比照資遣之相關規定進行預告、給付資遣費、開立非自願離職證明以及履行資遣通報等義務，畢竟試用期員工之年資甚短，因資遣而生之勞動成本亦相當有限，為此微小之成本而與員工滋生爭議，並非明智之舉，此部分還有待企業主或人資工作者審慎評估。

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