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經典名著文庫-法律
法律-總論-法律哲學
社會中的法

Das Recht der Gesellschaft

原文作者：Niklas Luhmann
作　　者：尼可拉斯．魯曼
譯　　者：李君韜
出版社別：五南
書　　系：經典名著文庫
出版日期：2021/02/01(3版2刷)
ＩＳＢＮ：978-957-11-9951-1
書　　號：1D25
頁　　數：672
開　　數：25K
定　　價：600元
優惠價格：540元

魯曼這位系統理論的超級建築師，在書中反覆讚揚其理論嘗試，認為可藉之「呈現出完全不同的視野」、「提供更複雜的分析工具」等等，人們可以看到，這些宣稱顯然有其堅實基礎。

現代社會是一個依賴不同功能原則加以分化的社會。法律做為現代社會一個重要的功能系統自然有其不同於其他功能系統的組織原則。本書指出，法律是一個自我再製的系統，自己製造出其固有的諸元素與結構。這樣的系統在運作上具有封閉性，它是以「法／不法」這組二元符碼進行運作，並且採用條件式的綱要，這些綱要使得法律系統能夠清楚將自我指涉與異己指涉區分開來。這樣的條件綱要一方面為法律帶來了穩定性，另一方面也使法律保持著學習能力，能夠在面對新型態的爭議案件時，創造出新的規範。法律系統因而是一個不斷演化的系統，而且保持認知上的開放性，經由憲法、所有權與契約這些機制，而與政治系統、經濟系統進行「結構耦合」，相互激擾，共同演化。

尼可拉斯．魯曼（Niklas Luhmann, 1927-1998）

二次世界大戰後德國最重要的社會學家，與哈伯瑪斯間激烈的論戰影響了德國社會學的發展方向，自1969年獲得畢勒菲德大學社會學教席後，他嘗試發展一套新的社會理論。1984年所出版的《社會系統論》一書奠定了他在社會學界不可撼動的地位，在其中他以「自我再製」此一革命性的概念來重構社會學的系統理論。接著他開始透過描述各個不同功能系統，來為全社會理論的提出做準備，完成了《社會中的經濟》、《社會中的宗教》、《社會中的藝術》等著作，並在生命終了前完成了他的承諾《社會的社會》一書。整體的著作繁多，至少有59本專著以及兩百多篇文章。

李君韜

東海大學法律系助理教授，德國柏林自由大學法律系博士，台灣大學法律學研究所碩士。譯有卡爾‧施密特《憲法的守護者》。

第一章　關於法理論之起點

I
在法律的世界裡，提出理論上的嘗試並非什麼不尋常之事。無論在羅馬民法傳統或者在普通法傳統中，都發展出了各種不同的法學理論。【1】這有部分是導因於法學課程的需求，但後來則主要是基於法律實務的需要。首先出現的是關於訴訟當事人提出的、指涉法律的論證，後來則主要是涉及到法院裁判的論理基礎，並且，在此脈絡下，也涉及到法院對這些論理基礎的一貫運用。個案經驗與概念必須予以提煉，以供重複運用，也要為維持在可隨時援用的狀態。正如我們將要更進一步加以分析的，這樣的需求具有雙重結構。一方面，概念與理論必須被凝煉到一定程度，以使它們在重複使用的過程中能被辨別為同一者。另一方面，在其他情況或者基於新案例所為之重複運用，也會獲得成果，不過，即便在這樣的情況下，那保持為不變的意義結構仍必須獲得確證。在第一種途徑中，所產生的是化約，在另一種途徑中所帶來的則是意義的充實，這兩者互為條件。

那些在法律實務自身當中被製造出來的法學理論，並未持守理論概念在科學系統的脈絡中所承諾的事情。毋寧說，它們是一些附屬產物，是基於必須做成站得住腳的決定所造成的必然性，才會出現。我們可以毫不誇大地說，在這裡，方法上的考量優先於理論上的考量。各個理論將素材予以分類，將存在於靠近問題與案例的事態中的、無法概觀的材料加以歸整，這些事態則能夠限制並導引決定程序。例如，當我們所處裡的是關於利益衝突的規制問題，也就是關於那些被承認為合法的利益之間的衝突時（例如徵收法、緊急權、危險責任等），通常會被建議要發展出「利益衡量」的規則，這些規則並不會一開始就將那些被納入考量的利益歸類為不合法。而當我們處理的問題，是要向承受相對不利地位者返還「不當得利」時，那麼實務運作馬上會陷入到一片充滿暗礁的水域中，在其中，人們無法照著一種所謂以原則為取向的航路行進，但即便如此，人們卻仍必須一再地發展出可供運用的規則，並使其藉著可一般化的觀點而獲得論理基礎。【2】

概念抽象化與理論系統化的第二個重要來源，是法學課程。我們可以依照它與法律系統的裁判實務的關係，而對其重要性給予不同評價。【3】不過，在各個情況中，教育系統中的養成過程，都是為了法律職業的執行而準備。養成教育可以允許採用較多的抽象概念、較多的一般化判斷與較多的「哲學」，這些可能超出了在工作場合會使用到的範圍。為養成教育目的而準備的理論材料，經常會導致一結果，那就是，它會使人們無法認清法律論證說服力的文本依存性與案件依存性，也就是無法認清裁判合理性所具有之「具體位置」性格。【4】不過無論如何，法學理論的任何發展，都要注意到其在系統中的接受度。美國的法學院一向都跟美國律師公會維持緊密聯繫。在德國，法學考試則是「國家考試」。大學的產物—無論是人事的，或者文本的—所發揮的後續效應，或許可以促使法律系統的實務採取某些轉變，教科書與論文專著也偶爾會在法院裁判中被引用，但是在這裡所涉及的必定總是一項在系統中可被採行的轉變；也必定是一項關於某種早已現存的現象的轉變。當然，科學研究也必須注意到類似的限制—但這是發生在另一個完全不同的系統中。

在法律實務與法律課程中產生的各種「法理論」，乃是一種形式，它並存於現行有效的法律文本之旁，而法律則在這種形式中，將其自身展現為詮釋所得到的結果在這個意義下，它們是法律系統自我觀察的產物，但絕對還不能說是反思理論—反思理論要對系統之統一性、法之意義及其功能等問題提出描述，以便能從其中得出一些能夠建立期望的論結。

在法律系統內部對於法理論、法釋義學、法之諸原則與諸概念等之探討，不應被人們理解為，它們所涉及的事情彷彿完全是對批判做出專業上的抵抗、進行防衛、或者僅涉及各種象徵性與正當性的功能。【5】其最重要的目的，毋寧是追求概念的一貫性、測試諸原則、概念或裁判規則的可一般性，也就是追求「擴大效應」，【6】然後則是試圖對過度擴張的一般化現象進行矯正，而這主要是藉由規則／例外的圖式。不過，在系統內部的層次上，這卻正好被理解為對於正義的探求，並且因此而被歸屬到一個價值概念下，此一價值概念則為法學家指明了他們從事的活動所具有之意義。正當化的問題，最早也是產生於在這件事情上必然要進行的選擇，也就是產生於各種學說探討結果所具有之明顯可見的偶連性。

直到約三十年前，才出現了一些理論上的嘗試，力圖超越前述發展狀態，並且有意識地不將自身侷限在釋義學理論或「法律哲學」上。它們在「法理論」（這裡用的是單數）這個名稱下提出了自己的主張。【7】在這個稱號下，人們嘗試將邏輯的與詮釋學的、制度性的（晚期實證主義的）與系統論的、修辭學的與論證理論的嘗試（或者無論如何都可以說：具有此種背景的學說見解）匯集在一起。對此我們暫時還未能認識到一清晰的輪廓。在這種情況下， 對法釋義學理論與一般意義下的法理論做一區分，仍被視為可接受的做法。【8】但即便如此，人們仍未放棄將法理論劃歸法律系統之內在視角的看法。無論如何，在一般法理論當中，規範概念亦被認為是基本概念而無法拋棄。【9】然而，「作為基本概念」卻意味著：作為一透過自身獲得定義的概念，作為一種短路的自我指涉。一項規範規定了，什麼事情是應然的。這也使得規範與事實的區分成為主導性區分，而不可或缺。在這當中，「事實」所涉及的，是那些從規範角度觀察而可以被評斷為「符合」或「偏離」規範的事物。在這樣的確定見解下，法理論早已將自身劃歸法律系統。【10】此處所涉及的，一直是一種往抽象化與跨學門聯繫嘗試走向發展的、法律系統的反思理論，但它持守著一項古老的基本命題，那就是，如果我們想正確地對待規範的固有價值、應然意義，以及規範所具有之要求性格，那麼就必須承認，規範無法自事實中被「導出」，也無法讓其自身被描述為事實。如果我們針對規範性所具有之意義內在性做探討，那麼這樣的見解也許是有道理的。但是：這種情況的發生，已經說明了法理論作為一反思性理論嘗試的性質，這種理論嘗試想要探討出，法律依其對自身固有之理解，所要處理的究竟是什麼問題。

哲學家所處理的，一向都是極為抽象的問題，以至於我們無法設想，法學家或者遭遇法律問題的一般人士也會對相同的問題產生興趣。舉例來說，人們為何負有服從法律的義務，就屬於這樣的問題。【11】毫無疑問，對於此一問題的肯定回答，必須在法律系統中被預設，否則系統就會崩潰。另一方面，也存在著一些邊緣案例與例外案例（抵抗權！）。這個時候，對於前述義務問題提出理論上的澄清，或許就頗有助益，即便在系統的實際運轉中，唯有當出現了相關的誘因時，人們才會這麼做。（但它最終會適用在每個問題上。）

基於在不同法秩序，或者法秩序家族之間（例如普通法之下的各個法秩序，以及法典化現象扮演較為重要角色的法秩序）進行比較，而提出之理論嘗試，也會使法理論的這種抽象化發展傾向獲得進一步動力。在進行法律比較時，一件很重要的事情是，要跟個別法秩序的價值觀保持距離。然而即便如此，仍然應該注意並體認到法律對自身之肯定。例如，不應該去懷疑，法律會被貫徹執行，制定法在各個案例中都必須被具體化，以及，對於特定文本的解釋，會出現較好的論理以及較差的論理。【12】在這裡，人們可以觀察到，一種世界性法律文化的形成，已初具雛型，這種法律文化為差別保留了高度的運作空間，但也甚為注重其固有之準則，並且在這裡拒絕外來的干預。

在這裡，人們也會談論到法理論。嚴格的科學分析，使理論概念獲得了一項完全不同的、建構對象的功能。每一項科學上的理論嘗試，都必須先確定其對象為何。它必須將對象標示出來，而這意味著：必須把對象區分出來。無論人們在認識理論的問題上做了何種抉擇，或者，無論人們是否追隨較偏向唯實論的、較偏向觀念論的、或者較偏向建構主義的理論，均無礙於上述事實。在多元的科學脈絡中，藉由對對象之界定，甚至同時會存在一種可能性，或者說是或然性：不同的理論，或者更確切的說，不同的學門都會對其探討對象做出不同的界定，而它們彼此間也因而無法相互溝通。即便它們使用了同一個名稱—在我們這邊的情況即是「法律」—它們談論的仍然是不同的事物。在這種情況中，它們彼此間也許產生摩擦並引發「辯難」，但這些辯難卻不會有任何結果，或者頂多使各自的理論武器更為銳利。人們完全無法觸及對方的焦點。

在法學與社會學的關係上，這樣的情況更容易被清楚看到。就法學而言，其處理的是規範性的秩序。就社會學而言，則依照不同的理論取向，而可能涉及社會行為、制度、社會系統—也就是要處理「某件事物處於何種狀態」以及「它如何成為該狀態」等問題，或許還敢於挑戰，而提出預測與解釋。我們或許可以停留在確定此種差別存在的階段上，但如此一來，我們卻必須承認，各個學門，或者說，在各學門當中的不同理論，對於彼此的探討內容也沒有太多可說的。法之一般理論，或者在導論課程裡面教導的東西，只能自限於介紹各種現存的理論：美國與斯堪地納維亞支派的法唯實論、分析法理論、社會學法學與法社會學、理性法與法實證主義思潮，以及兩者晚期階段的不同折衷立場、法律之經濟分析與系統論等。我們必須放棄為這些理論提出公約數，不是嗎？

今天，也許人們至少在下面這點上取得了相互理解：繼續在法之「本質」或「本體」上進行論爭是不值得的，【13】比較有趣的問題，應該是要探究法律之界限。【14】在這裡我們就會碰到一個為人熟知的問題：這條界限應該以分析方式或者以具體方式，或者說，應該透過觀察者還是透過客體而被決定？如果人們給的答案是（有些人錯誤地相信，科學理論迫使人們不得不這麼做）「分析的」，那麼這無異承認了，每個觀察者都有主張自身客觀性之權利，而這又會讓我們陷入前述情況，亦即，我們到最後只能確定，跨學門的對話是不可能的。因此，我們所給的回答是：「透過客體」。這又可歸結為：法律自己決定了法律之界限為何；亦即，它決定了何者屬於法律，何者不屬於法律。這時候，各種意見分歧之起始點，就被推移到下
列問題上：這是如何發生的？

倘若我們能在前述範圍內，嘗試提出一種跨學門的，具有國際共通性的出發點，那麼，可選擇的理論（能針對此一問題說出某些東西的理論）範圍，也是很小的。我們可將此歸納為下述四項論點：

（1）在今天，能夠描繪出某件事物如何在與其所處環境之關係中，製造出其固有界限之理論，只有系統論。也許終究還存在著其他理論選項，但即使真有這些選項，它們也多半隱而不顯。【15】因此，我們也（還）沒辦法確定，它們是否能夠隨著系統理論家族的轉變，或著透過承認一具有競爭性的替代選項，而被認識到。
（2）在這種探討方式中，對法律界限之「純粹分析性」界定雖然遭拒斥，但是有一項確定立場並未改變：所有被陳述出來的事物，都是由觀察者陳述的。【16】即便某一理論將客體界限之界定，委諸客體自身，該理論也仍然是觀察者的理論。但是，若觀察者想要正確掌握那在其自身界限中被界定的客體，或者僅欲以此作為探討主題，那麼他就必須在第二階序的層次上組織其觀察。他必須將其客體當作觀察者來加以觀察，也就是說：當作這樣一種客體，此客體本身係以系統與環境之區分為導向。
（3）關於進行觀察的系統此一概念，系統論提出了一種理論進路，一種具有非常一般性立場的建構性知識論。藉此，人們不僅可以掌握那些在認知上專門化了的系統，【17】也可以掌握各種導入自我生產的觀察的系統。它們之所以導入自我製造的觀察，是為了規制其對於環境之關係，它們並不具有直接介入環境的運作進路—質言之，諸如宗教、藝術、經濟、政治等系統均係如此—法律亦然。【18】要將如此分歧的、多重脈絡式的諸多建構結合以觀，就必須要提出一種二階觀察的理論。
（4）談到這裡，人們就能看到兩種可能性，並且對應於此而區分關於法律（也就是：關於法律作為一個自己觀察自己的系統）之法學的與社會學的觀察方式。社會學家從外部觀察法律，法學家則從內部觀察。【19】社會學家只遵循來自其固有系統之拘束，例如，這個系統會要求他從事「經驗研究」。【20】同樣地，法學家也只服膺其固有系統之約束，不過這系統就是法律系統本身。依此，社會學的法理論會歸結為法律系統的異己描述；而唯有當它將系統描述為一個描述自身的系統時，它才會是一個實質妥當的理論。（在今天的法社會學當中，這樣的見解幾乎還沒被嘗試過）。法學的法理論則會歸結為法律系統的自我描述，但它必須要考慮到，唯有在其對象與其他某件事物的差異中，自我觀察與自我描述才能掌握其對象。它們必須指認出對象，也就是要區分出對象，以便能將其分派給自身。在這一點上，曾有人提出過諸如「法律與社會」這類頗有疑問的陳述，這類陳述助長了一項謬誤，使法律看起來彷彿存在於全社會之外。【21】正因如此，幾經考慮，本書之標題定為「社會中的法」。

上述這幾點關於跨學門對話意涵之討論，已經將我們帶進到尚未解決的理論問題當中。在此，我們必須以下列說法暫時中斷先前的討論：的確，一門妥當的社會學法理論，可以利用外部描述所帶來的好處，這種描述方式毋須拘泥於尊重內部規範、慣例、相互理解之前提等。它可以、也必須藉助各種不相一致的視角來進行探討。但另一方面，它也不可以用錯誤方式掌握其客體。這意味著：它必須像法學家所理解的那樣，來描述客體。其客體乃是一個觀察自身並描述自身的客體。這種對於客體的自我觀察與自我描述的事實之參與，乃是一種具科學上妥當性、實在性，甚至我還想說：具經驗上充分性的描述的前提。否則，人們就必須有勇氣針對下述命題提出爭執：在法律系統中存在著自我觀察與自我描述。

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