解說式─刑事實體法典
作　　者╱
 張麗卿監修、林朝雲編著
出版社別╱
 五南
書　　系╱
 脈動新趨勢
出版日期╱
2020/08/19   (8版 1刷)
  
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I  S  B  N ╱
 978-986-522-190-4
書　　號╱
 1QB3
頁　　數╱
 536
開　　數╱
 25K
定　　價╱
 400

監修者簡介

張麗卿

現職
國立高雄大學財經法律系特聘教授暨生醫科技法律研究中心主任

學經歷
臺灣大學、慕尼黑大學法學博士
法務部刑法研究修正小組委員
法務部「司法官學院」講座
司法特考、警察特考典試及閱卷委員
國立高雄大學法學院教授
東海大學法律系暨法律研究所教授
台灣刑事法學會理事長
主授
刑法、刑事訴訟法、司法精神醫學、法律與文學、醫事刑法


編著者簡介

林朝雲

臺灣警察專科學校刑事警察科、銘傳大學犯罪防治學系兼任講師(教育部講字第145153號)
東吳大學法學博士
輔仁大學法學碩士
台灣刑事法學會會員
立法院國會辦公室法案助理
科技部研究助理

著作
《刑事訴訟法新理論與實務》（合著）
《刑法總則新理論與實務》（合著）
《解說式--警察法典》
《解說式--刑事程序法典》
《解說式--刑事實體法典》

講授科目
刑事訴訟法、刑事法概要、法學緒論、刑事法實務

壹、刑法暨其相關法規
　中華民國刑法
　中華民國刑法施行法
　懲治走私條例
　貪污治罪條例
　妨害國幣懲治條例
　毒品危害防制條例
　槍砲彈藥刀械管制條例
　組織犯罪防制條例
　洗錢防制法
　兒童及少年性剝削防制條例
　性侵害犯罪防治法
　性騷擾防治法
　......

貳、法律倫理相關法規
　法官法
　各級法院法官自律實施辦法
　法官社交及理財自律事項
　檢察官倫理規範
　檢察官評鑑實施辦法
　檢察官參與飲宴應酬及從事商業投資應行注意事項
　律師法
　律師倫理規範
　律師懲戒規則

參、索引
　刑法相關實務見解索引─司法院解釋、大法官會議解釋
　刑法相關實務見解索引─決議
　刑法相關實務見解索引─判例
　刑法相關實務見解索引─裁判
　刑法相關法學概念索引
　刑法相關爭議問題索引
圖解智慧財產權
勞工法規
「天人合一」之
王道法律思想
必備六法
美國法制的實務
與運作
哈特與《法律的
概念》：理解法
律的性質


貪汙治罪條例

第1條（立法目的）
為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。

【相關規定】
檢察機關辦理貪污案件應行注意事項


第2條（犯罪主體）
公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。
　　　　
內 容
◎爭議問題
刑法第10條「法定」職務權限的內涵與貪污案件中的職務行為範圍應如何對應
早期實務認為，所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言」（最高法院58年台上字第884號判例）。這樣的文字敘述，顯得模糊，因此須進一步探究的是，2005年刑法第10條第2項第1款修法後，所謂「法定」職務權限內涵是否即指其職務內容已明文列舉為限？
以貪瀆案件為例，我國近期司法實務及學說對「職務」上行為之認定，大約有以下的看法：
一、法定職權說
部分實務見解採此說，例如：最高法院98年度台上字第395號判決謂：「所謂『職務』，必以屬於該公務員『法定』職務權限範圍內之事項，始足當之，故雖具公務員身分，若其用以詐財之行為，與其法定職務權限無關者，即無利用其職務機會以詐財之可言。」；最高法院99年度台上字第3570號判決：「『法定職務權限』，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如『機關組織法』規所『明定』之職務等。」
最高法院99年度台上字第3570號判決認為，所謂「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，如機關組織法規所明定之職務等。此號判決似認為，類如「機關組織法」所「明定」之職務方屬之。例如國小校長之於學生之便當，係由學生委託學校或員生消費合作社代為訂購，並無強制性，與採購學校用品不同，非學校行政事務，有教育部中部辦公室第八八五二四六九七號書函可憑，是則各該學校受學生或學生家長委託處理統一向廠商訂購午餐便當之事務，俱非屬依法採購公共事務之法定職務權限行為。與此類似的見解，尚有最高法院85年度台上字第5119號判決認為，依台灣省各縣市議會組織規程第四章有關縣市議會職權之規定，旨在「明定」縣市議會正、副議長之設置及產生方式，並賦予全體縣市議員選舉及被選舉為正、副議長之權，自難謂選舉正、副議長亦屬縣市議員「職務上之行為」。
國內有文獻贊同此說，從職務犯罪類型的成罪判斷上，應回到刑法第10條第2項之立法目的，引進「法定職務權限」，限縮瀆職罪的成立空間，基於歷史解釋與權力分立原則的尊重，司法實務並無反其道而行之空間。亦有認為在解釋論上可以將職務權限的概念理解為管轄權限，至於機關內部的職務分配或事務分擔，本不足以改變管轄權範圍。從概念的制定目的與罪刑法定原則而言，對於「職務上行為」的解釋一旦跳脫「法定」的職務權限，根本無法處理後續的行政處分效力與責任歸屬。蓋如將公務員利用其影響力，就「非」主管或監督的事務，對其他公務員進行關說、勸誘或監督的事務，甚至對私人進行行政指導或斡旋等影響行為，也解釋為屬於法定職務權限的範圍，即明顯是將職務「外」之行為轉化為職務「上」之行為；透過對是否存在密切關聯性或實質影響力的認定，已然逸出職務行為的概念外延，係不當目的性的擴張解釋。又如將「職務」的解釋，因非主管或是執行關係的法定職務時，逕以舉凡與職務具有因果相關，或是將具有職務影響力等之情形，逕為該當「職務」概念之解釋，則屬於目的擴張，有違目的解釋方法的要求，而使得刑法成罪的解釋，被不當擴張，除有悖於罪刑法定原則之要求外，亦有違反無罪推定原則之虞。
【柯耀程，〈「職務」概念的解釋與限制〉，《法學叢刊》，第56卷第2期，2011.04，10頁以下；蕭宏宜，〈賄賂罪的「職務上行為」概念—兼評最高法院99年度台上字第7078號判決〉，《東吳法律學報》，第24卷第1期，2012.07，109頁以下。】
二、實質影響力說
另一種看法為「實質影響力說」，如最高法院99年度台上字第7078號判決謂：「總統就國家重大政策或重要人事，一旦親身參與或干預，對於該特定結果，即具有實質上之影響力，自不得藉此職務上所得為之行為，收受對價」。又如最高法院102年度台上字第3799號判決稱：「上訴人明知以其副總司令之地位、職務，對海測艦採購案，具有一定程度之指揮、監督權責，而為其副總司令職務之實質影響力所及，乃為協助鄭正光，竟利用其任副總司令之身分，在其辦公室接見由鄭正光帶領之義大利Ｆ廠總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄，允諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究。鄭正光終得於八十二年一月間，以喜光公司名義順利取得義大利Ｆ廠之代理權，並於同年五月四日以四千八百五十萬美元得標。」
學說上不乏支持此說者，蓋在刑法及貪污治罪條例有關賄賂罪之規定裡，將「對於職務（有關職務）」稱為「對於職務之行為」，與日本刑法所稱「關於職務」並無差異，皆指「與職務有關連」而言，而該職務行為包含對於「職務行為本身」以及對於「與職務有密切關連之行為（準職務行為）」。然關於職務關連性之判斷基準，日本學說有主張「公務說」（此說係以公務的性質做為基準之見解，即從形式的觀點，認為與本來的公務具有同樣的公務性質時，則肯定職務的關連性。）、「影響力說」（即必須對於本來的職務得以給予影響力之行為）、「地位利用說」（此說係以對於職務行為之對方是否行使（動用）了影響力做為基準，即必須是對於對方發揮了影響力的行為）。尚且，公務員的職位越高，可以運用的資源越多，實質影響力也越大。實質影響力看似觸之不得，但確實存在，可以說恍惚中有物，如同電磁波般那的真實。
採此說學者同時認為，公務員之行為如果是法令上所規定之本來職務權限以外之行為，則當該公務員所實施之行為在實質上有利用其本來職務之地位，在形式上具有公務之性質，且該行為又對本來職務執行之公正產生實質的影響力時，即可認為是「與本來職務有密切關係之行為」而具有職務的性質。因為以金錢物品收買這一類行為對國民所託付之「公正的執行職務」就有造成侵害或製造危險之可能。
換言之，賄賂罪所規定的公務員「職務上行為」係指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，至於是否有「法定」，並非關鍵所在（或可稱為「事實上的職位關聯性事務之行為」。亦即，公務員職務上行為，可能是源自於法令有所明文，也可能僅是居於協助或提供意見之地位，均在所不論。不論是「法定職務權限行為」、「職務密切關聯性行為」、「職務實質影響力所及之行為」，或是所謂「事實上的職位關聯性事務之行為」，均在其可能的文義範圍之內。因此，不採取「法定職務權限說」，並沒有違反罪刑法定主義之問題。
【林東茂，《刑法綜覽》，一品，八版，2015.08，2-341頁以下；陳子平，《刑法各論（下）》，元照，初版，2014.11，532頁以下；陳子平，〈就許恒達教授「賄賂罪職務行為之再探討」報告之與談意見〉，《檢察新論》，第17期，2015.01，121頁以下；李錫棟，〈日本法上賄賂罪職務行為之研究〉，《法學叢刊》，第56卷第3期，2011.07，56頁以下；吳耀宗，〈立法委員替他人「喬」契約而收錢，該當何罪？－評臺北地方法院101年度金訴字第47號刑事判決(林○世貪污案) 〉，《月旦裁判時報》，第25期，2014.02，109頁以下。】
三、本書看法
前述「法定職權說」說的見解，對公務員的人權保障是十分周到的，可免其動輒入刑，但卻容易滋生法律漏洞。蓋依照罪刑法定原則，所謂「法定」，之「法」，應專指國會所通過的「法律」。如包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內，那等於是將行政命令也納入刑法之構成要件，與舊法時期的「依法令」無異，顯然違背2005年的修法意旨。
但本書認為，刑法的10條第2項係界定公務員的定義，與貪污罪中的「職務行為」，係各自獨立的構成要件，固然貪污罪的成立須兩要件相加累積適用，但兩者不能混為一談或劃上等號。此外，採法定職權說亦可能發生與貪污治罪條例的相關規定產生不協調的情形，因為從貪污治罪條例第4條第1項第2款處罰公務員的不法藉勢藉端勒索財物的文義來看，可得知有關貪瀆罪的職務行為，並不以「法定」職權為限。而實務亦認為，「藉勢藉端」不限於依職務範圍內的事由為必要（司法院院解字第3672號解釋）。蓋所謂的「藉勢」，係指公務員憑藉一切由職務或人際關係所衍生的權勢；而「藉端」則為假借某些事由作為藉口。雖然，公務員不法藉勢藉端勒索財物非不得以恐嚇取財罪來處罰，其與有人典型主動行賄，公務員被動受賄之型態固有不同，但其「藉勢藉端」獲取非法財物或不正利益，既係依其擔任的公務員職務而來，難謂對其公務執行之公正毫無影響，且背離公務員本當維護人民生命、財產的天職其手段猶較典型的貪污受賄行為更甚，此種行徑定位為貪瀆犯罪亞型應無不妥之處。再如貪污治罪條例第5條第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所稱「利用職務上之機會」，應包括一切由職務上所衍生之機會而言（最高法院104年度台上字第1909號判決）。例如擔任總統府副秘書長的被告，其就總統府內所涉相關事務均有接觸機會，客觀上有機會得以結識及接觸相關司法人員，被告雖實際上對司法個案無影響之能力，惟其利用上開職務上所衍生之機會，使人誤信被告有能力為其擺平司法案件，而向人取得二張支票，自係利用職務上之機會詐取財物（最高法院103年度台上字第4050號判決）。從前開判決吾人可知，公務員只要藉由其職務的「地位」及「機會」就有可能構成貪瀆犯罪，若採法定職權說見解，將法定職務權限與公務員管轄權劃上等號，將事務、土地與層級管轄的分配，當成職務權限的解釋，再與賄賂罪的「職務行為」連結，將產生刑法總則與貪污治罪條例法條適用上的不協調及規範衝突。
本書認為，不同性質的「公務員」如民選公職人員與政務官、基層公務員，其職務範圍應做不同程度界定，因為越高層的公務員，其職務內涵就越模糊且概括，甚至總統的職務行為，則更為廣泛。曾任美國第27任總統及聯邦最高法院首席大法官的塔虎脫（William Howard Taft）即主張，總統有「隱含默示的權力」（Implied powers），得運用憲法所授與之無法完全充分寫明的權力。事實上，此種「隱含默示的權力」，不單總統具有，就連ㄧ般行政機關首長乃至於單位主管都能享有。蓋機關首長本來就具有「介入權」，上級長官可依此種權力對於下屬的措施產生「決定性之影響」。吾人不難發現，採實質影響力說的判決中，其被告皆係高階公務員，因此最高法院在此種個案採實質影響力說，並不是完全抄襲日本學說，而係事物本質使然，不同事物本應為不同處理，如此理解當無牴觸罪刑法定原則的疑慮，而此等公務員的職權範圍雖然很難由法律文字寫明，但法院只要稍加調查，從行政慣例或公文往返，仍可予以界定，刑罰範圍亦無不當擴張之危險。
【林朝雲，〈論「法定」職務權限與賄賂罪中「職務行為」的關聯性〉，《中央警察大學法學論集》，第29期，2015.10，171頁以下。】